Leitsatz:
Dem vom Erblasser wirksam ernannten Testamentsvollstrecker ist auf Antrag ein Testamentsvollstreckerzeugnis auch dann zu erteilen, wenn bereits ein Entlassungsantrag gestellt ist. Für eine Prüfung, ob ein Entlassungsgrund vorliegt, ist im Zeugnisverteilungsverfahren kein Raum (OLG München 3.5.10, 31 Wx 34/10, MDR 10, 698)
Sachverhalt
I. Der Erblasser ist am xxx im Alter von 87 Jahren verstorben. Seine erste Ehefrau ist 1969 vorverstorben; die Beteiligten zu 2 bis 5 sind die Kinder aus dieser Ehe. Die Beteiligte zu 1 ist die zweite Ehefrau des Erblassers.
Anlässlich ihrer Heirat schlossen der Erblasser und die Beteiligte zu 1 am 26.8.1977 einen Erbvertrag, den sie mit einer vom Erblasser geschriebenen und von beiden Ehegatten unterschriebenen Verfügung vom 9.11.2006 aufhoben. Mit eigenhändigem Testament vom 11.1.2008 setzte der Erblasser die Beteiligten zu 2 bis 5 als Erben ein. Die Beteiligte zu 1, die als Vermächtnisnehmerin Leibrente, Hausrat und Wertpapiere erhielt, bestimmte er zur Testamentsvollstreckerin. Zwei Nachträge zu diesem Testament sowie mehrere weitere letztwillige Verfügungen enthalten Zuwendungen von Einzelgegenständen.
Die Beteiligte zu 1 beantragte die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses.
Die Beteiligten zu 2 bis 5 traten dem entgegen mit der Begründung, der Erbvertrag vom 26.8.1977 sei nicht wirksam aufgehoben. Außerdem lägen mehrere Abberufungsgründe vor, so dass eine Bestellung der Beteiligten zu 1 zur Testamentsvollstreckerin nicht in Betracht komme.
Mit Beschluss vom 29.07.2009 kündigte das Nachlassgericht an, der Beteiligten zu 1 das beantragte Testamentsvollstreckerzeugnis zu erteilen. Die Beschwerde der Beteiligten zu 2 bis 5 wies das Landgericht zurück. Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde. Das Testamentsvollstreckerzeugnis wurde der Beteiligten zu 1 am 5.2.2010 erteilt.
Auszug aus den Gründen
Die Vorinstanzen haben zu Recht angenommen, dass die Voraussetzungen für die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses vorliegen.
1. Nach § 2368 Abs. 1 Satz 1 BGB hat das Nachlassgericht auf Antrag einem Testamentsvollstrecker ein Zeugnis über die Ernennung zu erteilen. Voraussetzung für die Erteilung ist, dass wirksam Testamentsvollstreckung angeordnet ist, der Testamentsvollstrecker wirksam ernannt ist und er das Amt angenommen hat. Ferner ist zu prüfen, ob die Testamentsvollsteckung gegenstandslos oder das Amt aus einem sonstigen Grund bereits erloschen ist. Denn grundsätzlich wird kein Zeugnis erteilt, das von Anfang an wieder eingezogen werden müsste (vgl. MünchKommBGB/Mayer 5. Aufl. § 2368 Rn. 12). Ist die Testamentsvollstreckung schon wieder beendet, nachdem sie bestanden hatte, kommt die Erteilung eines Zeugnisses hierüber mit dem Vermerk der Beendigung in Betracht (vgl. OLG Stuttgart, OLGZ 1979, 387).
2. Die Vorinstanzen sind zu Recht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für die Erteilung des beantragten Zeugnisses vorliegen. Sie haben zutreffend die letztwillige Verfügung vom 11.1.2008 und die darin enthaltene Anordnung der Testamentsvollstreckung für wirksam und maßgeblich für die Erbfolge erachtet. Der Erbvertrag vom 26.8.1977 ist durch die Verfügung vom 9.11.2006, die ein formgültiges gemeinschaftliches Testament der Ehegatten darstellt, wirksam aufgehoben (§ 2292 i. V. m. §§ 2265, 2267 BGB). Die Beteiligte zu 1 ist gemäß § 2197 Abs. 1 BGB vom Erblasser durch Testament zur Testamentsvollstreckerin ernannt; Umstände, die zur Unwirksamkeit der Ernennung durch den Erblasser führen könnten, sind nicht ersichtlich. Die Beteiligte zu 1 hat das Amt angenommen (§ 2202 BGB).
Das Amt der Beteiligten zu 1 als Testamentsvollstreckerin ist auch nicht gegenstandslos oder aus einem sonstigen Grund bereits erloschen. Denn es führt nicht zur Beendigung des Amtes, dass ein Antrag auf Entlassung des Testamentsvollstreckers gestellt wird. Die Beendigung des Amtes des Testamentsvollstreckers wird erst durch die konstitutive Entscheidung des Nachlassgerichts über die Entlassung herbeigeführt (§ 2227 Abs. 1 BGB). Das Amt des Testamentsvollstreckers endet mit der Zustellung des Entlassungsbeschlusses (§ 16 FGG; für nach dem 1.9.2009 eingeleitete Verfahren §§ 40, 41 FamFG). Solange das nicht der Fall ist, hat er das Amt inne und demzufolge Anspruch auf das zu seiner Legitimation dienende Testamentsvollstreckerzeugnis.
Im Verfahren betreffend die Erteilung des Zeugnisses kommt es deshalb entgegen der Auffassung des Nachlassgerichts nicht darauf an, ob ein behaupteter wichtiger Grund für eine Entlassung des Testamentsvollstreckers tatsächlich vorliegt. Anders verhält es sich, wenn es um die Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht nach § 2200 BGB geht, denn ein nach pflichtgemäßem Ermessen auszuwählender Testamentsvollstrecker ist für die Aufgabe ungeeignet, wenn von vornherein das Vorliegen oder spätere Entstehen eines Entlassungsgrundes feststeht oder wahrscheinlich ist (vgl. MünchKommBGB/Zimmermann § 2200 Rn. 6). Hier geht es aber nicht um die Auswahl eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht, sondern um die Erteilung eines Zeugnisses für den vom Erblasser selbst ausgewählten Testamentsvollstrecker, der sein Amt angenommen und das seiner Legitimation dienende Zeugnis beantragt hat.
Im Übrigen kann dem Testamentsvollstrecker selbst im Falle der Entlassung für die Zeit bis zur Entlassung ein Testamentsvollstreckerzeugnis (mit einem entsprechenden Beendigungsvermerk) erteilt werden, denn das Testamentsvollstreckerzeugnis bekundet die Legitimation des Testamentsvollstreckers, nicht aber die Ordnungsgemäßheit seiner Amtsführung (OLG Stuttgart OLGZ 1979, 387/389). Der pauschale Hinweis auf mögliche Verfügungen zum Nachteil der Erben ist nicht geeignet, dem Testamentsvollstrecker für die Zeit seiner Amtsführung das Zeugnis zu versagen. Die (etwa nach § 2205 Satz 3 BGB) fehlende Verfügungsmacht des Testamentsvollstreckers wird im Übrigen durch den guten Glauben nicht ersetzt (MünchKommBGB/Zimmermann § 2205 Rn. 79; Palandt/Edenhofer BGB 69. Aufl. § 2205 Rn. 24).
Die weitere Beschwerde rügt deshalb zu Unrecht, dass sich das Landgericht nicht mit den vorgetragenen Beanstandungen hinsichtlich der Amtsführung der Beteiligten zu 1 auseinandergesetzt hat. Die Vorinstanzen hatten keinen Anlass, sich im Rahmen des Verfahrens betreffend die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses mit dem von den Beteiligten zu 2 bis 5 vorgetragenen Sachverhalten auseinanderzusetzen, auf die diese ihren Entlassungsantrag stützen. Erst recht bestand kein Anlass, hierzu Beweise zu erheben. Mit dem Sachvortrag, auf den die Beteiligten zu 2 - 5 ihren Entlassungsantrag stützen, wird sich das Nachlassgericht im Rahmen des Entlassungsverfahrens zu befassen haben. Im Verfahren betreffend die Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses ist hierfür hingegen kein Raum.
Anmerkung: Gegen einzelne Verfügungen des Testamentsvollstreckers kann unter Umständen aber auch auf dem Zivilrechtsweg vorgegangen werden.
